Państwo samo rozpoznało problem, którego Beneficjenci doświadczają od miesięcy

 Najważniejsze w dokumentach dotyczących UD346 jest to, że projektodawca nie opisuje sytuacji Beneficjentów jako zwykłego sporu handlowego. W uzasadnieniu wprost wskazano na nieprawidłowości polegające m.in. na wprowadzaniu Beneficjentów w błąd, dokonywaniu czynności bez ich zgody lub na ich niekorzyść, fałszowaniu podpisów, składaniu dokumentów potwierdzających nieprawdę, nierzetelnym wykonaniu robót, braku wykonania zakresu przedsięwzięcia, zawyżaniu kosztów nawet o kilkaset procent, braku rozliczenia zaliczek oraz upadłościach wykonawców po pobraniu środków.

To ma znaczenie nie tylko polityczne, ale także procesowe. Skoro w oficjalnych dokumentach rządowych przyznaje się, że mechanizm programu mógł prowadzić do sytuacji, w której ciężar nieprawidłowości wykonawcy spadał na Beneficjenta, to nie można dalej udawać, że każda sprawa o zwrot dotacji jest prostą sprawą: „pieniądze wypłacono, inwestycja nierozliczona, Beneficjent ma oddać”.

Takie myślenie jest zbyt płaskie.

Beneficjent nie jest profesjonalnym uczestnikiem rynku OZE. Nie jest firmą budowlaną. Nie jest podmiotem, który zawodowo przygotowuje kosztorysy, zna ceny jednostkowe, potrafi ocenić poprawność audytu, zgodność urządzeń, stawki robocizny, zakres kwalifikowalności kosztów i ryzyko regulaminowe. W relacji z wykonawcą Beneficjent jest co do zasady konsumentem, a wykonawca profesjonalistą. To wykonawca zarabia na inwestycji, organizuje proces, przedstawia dokumenty, często podsuwa pełnomocnictwa, kosztorysy, faktury i protokoły. Dlatego nie można bezrefleksyjnie przerzucać na obywatela ryzyka gospodarczego, organizacyjnego i dokumentacyjnego wykonawcy.

Projekt UD346 idzie właśnie w tym kierunku: dostrzega, że dotychczasowy model odpowiedzialności był dla wielu Beneficjentów skrajnie niebezpieczny, bo Fundusz nie miał prostej podstawy prawnej, aby odstąpić od dochodzenia należności od Beneficjenta, mimo że przyczyna problemu leżała po stronie wykonawcy.

Projekt nie jest jeszcze prawem, ale pokazuje kierunek

 Trzeba to powiedzieć jasno: projekt ustawy nie daje dziś automatycznej ochrony. Dopóki ustawa nie zostanie uchwalona, podpisana i ogłoszona, dopóty nie można traktować jej jak obowiązującego prawa. Sam projekt przewiduje wejście w życie po upływie 14 dni od ogłoszenia, ale ten moment jeszcze nie nastąpił.

Nie oznacza to jednak, że projekt jest bez znaczenia.

W sprawach sądowych, w korespondencji z Funduszem, w sporach z wykonawcą i w postępowaniach karnych projekt UD346 pokazuje, że problem Beneficjentów został dostrzeżony systemowo. Pokazuje też, jakie instrumenty państwo rozważa jako właściwe: zawieszenie spłaty należności, tymczasowe wstrzymanie dochodzenia należności, wyłączenie odpowiedzialności Beneficjenta, ulgi w spłacie, a także możliwość dochodzenia przez Fundusz roszczeń bezpośrednio od wykonawcy.

To ważne zwłaszcza wtedy, gdy Beneficjent otrzymuje wezwanie do zwrotu dotacji. Samo wezwanie nie oznacza jeszcze, że Beneficjent powinien bezrefleksyjnie zapłacić. Oznacza, że Fundusz przedstawił swoje stanowisko. Na takie stanowisko trzeba odpowiedzieć, ale odpowiedź nie powinna sprowadzać się do emocjonalnego protestu. Powinna pokazywać: brak winy Beneficjenta, działania lub zaniechania wykonawcy, stan inwestycji, historię korespondencji, dokumenty, zawiadomienia do organów ścigania i rzeczywisty przebieg sprawy.

Najgorszym rozwiązaniem jest milczenie. Milczenie pozwala drugiej stronie opowiedzieć sprawę bez udziału Beneficjenta.

Wyrok skazujący wykonawcę może stać się kluczowym dokumentem

 Najmocniejszy mechanizm projektowanej ustawy wiąże się z postępowaniem karnym. Projekt przewiduje, że prawomocne skazanie wykonawcy albo osoby działającej w określonej relacji z wykonawcą za przestępstwo związane z realizacją umowy o dofinansowanie, którego skutkiem było niewykonanie albo nienależyte wykonanie umowy, ma wyłączać z mocy prawa odpowiedzialność Beneficjenta względem właściwego Funduszu za spłatę należności.

To jest sedno sprawy.

Jeżeli ustawa wejdzie w życie w takim kierunku, prawomocny wyrok skazujący wykonawcę nie będzie tylko „dowodem na oszustwo”. Może stać się dokumentem, który przesądza o tym, że ciężar finansowy nie powinien dalej obciążać poszkodowanego Beneficjenta. Innymi słowy: sprawa karna może mieć bezpośrednie znaczenie dla sprawy z Funduszem.

Dlatego zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa nie jest dodatkiem „na wszelki wypadek”. W wielu przypadkach jest jednym z najważniejszych działań ochronnych. Nie chodzi o to, aby każdy spór techniczny natychmiast nazywać przestępstwem. Chodzi o to, że tam, gdzie wykonawca pobrał zaliczkę i nie wykonał prac, posługiwał się nierzetelnymi dokumentami, doprowadził Beneficjenta do podpisania dokumentów bez realnego wyjaśnienia ich skutków, zawyżył kosztorysy, nie rozliczył środków albo zniknął, sprawa powinna zostać oceniona także przez pryzmat prawa karnego.

Projekt UD346 dodatkowo pokazuje, że samo państwo wiąże przyszłą ochronę Beneficjenta z rozstrzygnięciami karnymi. To oznacza, że postępowania karnego nie można traktować jako pobocznego. Trzeba pilnować jego biegu, składać wnioski dowodowe, reagować na bezczynność, a w razie umorzenia — rozważyć zażalenie.

Umorzenie postępowania przygotowawczego to nie koniec sprawy

 W praktyce wielu Beneficjentów przeżywa ten sam moment: po miesiącach stresu przychodzi postanowienie o umorzeniu dochodzenia albo śledztwa. Dla osoby pokrzywdzonej brzmi to często jak wyrok: „czyli uznano, że nic się nie stało”. To błędne rozumienie.

Umorzenie postępowania przygotowawczego nie jest wyrokiem uniewinniającym wykonawcę. Nie jest sądowym przesądzeniem, że przestępstwa nie było. Bardzo często oznacza jedynie, że organ prowadzący postępowanie uznał materiał za niewystarczający na danym etapie albo nie przeprowadził sprawy w sposób, który pozwolił na postawienie zarzutów. W sprawach „Czystego Powietrza” ma to szczególne znaczenie, bo wiele postępowań wymaga analizy dokumentów dotacyjnych, kosztorysów, korespondencji, pełnomocnictw, faktur, protokołów odbioru i rzeczywistego stanu wykonanych prac.

Nie można więc przyjmować, że umorzenie kończy sprawę Beneficjenta. Często dopiero wtedy zaczyna się etap realnej kontroli decyzji organu. Zażalenie na umorzenie nie powinno być prostym pismem pod tytułem „nie zgadzam się”. Powinno wykazywać, czego organ nie sprawdził, jakich dokumentów nie uzyskał, jakich świadków nie przesłuchał, jakich zależności nie zbadał i dlaczego przedwczesne zakończenie sprawy narusza interes pokrzywdzonego.

Szczególnej ostrożności wymagają okresy, w których w praktyce pojawia się większa liczba rozstrzygnięć kończących postępowania przygotowawcze. Niezależnie od przyczyn takiego zjawiska, Beneficjent nie powinien oceniać umorzenia emocjonalnie, tylko procesowo: czy jest termin na zażalenie, jakie zarzuty należy podnieść, jakie dowody trzeba wskazać i czy sprawa może wrócić do dalszego prowadzenia.

Fundusz nie może udawać, że wykonawca nie istnieje

 Jedną z najważniejszych zmian myślenia w projekcie UD346 jest odejście od konstrukcji, w której Beneficjent pozostaje sam wobec Funduszu, a wykonawca — mimo że otrzymał pieniądze — pozostaje poza głównym nurtem odpowiedzialności.

Projekt przewiduje, że niezależnie od pomocy udzielonej Beneficjentowi właściwy Fundusz ma być uprawniony do dochodzenia od wykonawcy kwoty odpowiadającej należności w zakresie obejmującym kwotę wypłaconą bezpośrednio wykonawcy, wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

To rozwiązanie jest logiczne. Jeżeli środki trafiły bezpośrednio do wykonawcy, a wykonawca nie wykonał albo nienależycie wykonał umowę, to pytanie o odpowiedzialność wykonawcy nie może być spychane na dalszy plan. Beneficjent nie powinien być traktowany jak najłatwiejszy adresat windykacji tylko dlatego, że to on podpisał umowę o dofinansowanie.

Oczywiście Fundusz ma obowiązek chronić środki publiczne. Nikt rozsądny tego nie kwestionuje. Ale ochrona środków publicznych nie powinna polegać na automatycznym kierowaniu roszczeń przeciwko osobom, które same mogły zostać pokrzywdzone. Ochrona środków publicznych powinna prowadzić do ustalenia, kto rzeczywiście zawinił, kto otrzymał pieniądze, kto nie wykonał obowiązków i kto powinien ponieść ekonomiczny ciężar nieprawidłowości.

Pozew wykonawcy i nakaz zapłaty wymagają natychmiastowej reakcji

 Osobnym problemem są sprawy, w których wykonawca — po obcięciu dotacji, odmowie wypłaty drugiej transzy albo zakwestionowaniu kosztorysu przez Fundusz — kieruje roszczenie przeciwko Beneficjentowi. Z perspektywy Beneficjenta jest to sytuacja szczególnie dotkliwa: Fundusz kwestionuje rozliczenie, wykonawca domaga się pieniędzy, a obywatel zostaje pomiędzy instytucją publiczną a przedsiębiorcą.

W takich sprawach trzeba bardzo uważać na nakaz zapłaty. Nakaz zapłaty nie oznacza jeszcze, że sąd po pełnym procesie uznał rację wykonawcy. Często jest wydawany na wstępnym etapie, na podstawie twierdzeń i dokumentów przedstawionych przez powoda. Ale jeżeli Beneficjent nie zareaguje w terminie, nakaz może się uprawomocnić, a wtedy problem staje się znacznie poważniejszy.

Dlatego każdą kopertę z sądu trzeba otwierać od razu. Trzeba przeczytać pouczenie, ustalić termin i nie odkładać sprawy „na później”. Sprzeciw od nakazu zapłaty albo odpowiedź na pozew powinny być przygotowane z uwzględnieniem całego kontekstu: relacji konsumenckiej, zachowania wykonawcy, dokumentów z Funduszu, ewentualnych zawyżeń kosztorysowych, braku należytego wykonania prac, wad, opóźnień, wezwań, protokołów i postępowań karnych.

To jest ten moment, w którym jeden przegapiony termin może ważyć więcej niż wiele miesięcy racji po stronie Beneficjenta.

Dokumenty są dziś tarczą Beneficjenta

 W sprawach „Czystego Powietrza” bardzo często wygrywa nie ten, kto ma rację w rozmowie telefonicznej, ale ten, kto potrafi ją udowodnić dokumentami.

Dlatego znaczenie ma wszystko: umowa z wykonawcą, pełnomocnictwo, kosztorys, faktury, potwierdzenia przelewów, SMS-y, maile, wezwania, zdjęcia prac, protokoły, pisma z Funduszu, odpowiedzi wykonawcy, notatki z kontroli, zawiadomienia do prokuratury, potwierdzenia nadania pism i zwrotne potwierdzenia odbioru. Jeżeli wykonawca odmawia wydania dokumentów, trzeba go wzywać pisemnie. Jeżeli Fundusz żąda wyjaśnień, trzeba odpowiadać. Jeżeli prokuratura umarza sprawę, trzeba przeanalizować uzasadnienie. Jeżeli sąd doręcza nakaz zapłaty, trzeba działać natychmiast.

To nie jest formalizm dla formalizmu. To budowanie akt sprawy. A przyszła ustawa — jeżeli wejdzie w życie w projektowanym kierunku — może pomóc przede wszystkim tym Beneficjentom, którzy będą potrafili wykazać, że problem powstał z przyczyn od nich niezależnych, że reagowali, że zabezpieczali dowody i że nie godzili się biernie na przerzucenie odpowiedzialności.

Co wynika z dokumentów finansowych i skali problemu

 Ocena Skutków Regulacji pokazuje, że problem nie jest jednostkowy. W dokumentach wskazano ponad 8 tysięcy umów z nierozliczonymi zaliczkami, około 285 mln zł łącznej kwoty nierozliczonych zaliczek oraz 634 zawiadomienia o charakterze karnym raportowane przez Fundusze i NFOŚiGW.

Te liczby są istotne, bo pokazują, że Beneficjent nie powinien pozwolić sobie wmówić, że jego sprawa to odosobniony problem wynikający z jego niezaradności. Oczywiście każda sprawa ma własne dokumenty i własny przebieg, ale źródło kryzysu jest szersze. Projektodawca sam wskazuje, że dotychczasowe przepisy nie dawały Funduszom wystarczających narzędzi do pomocy poszkodowanym Beneficjentom i że potrzebna jest ustawa, a nie tylko interpretacja regulaminu.

To powinno zmienić sposób rozmowy o tych sprawach. Beneficjent nie przychodzi do Funduszu, sądu czy prokuratury jako osoba, która „nie dopilnowała remontu”. Bardzo często przychodzi jako konsument uwikłany w wadliwie działający mechanizm, w którym pieniądze publiczne trafiły do profesjonalisty, a odpowiedzialność próbuje się przenieść na osobę fizyczną.

Czego Beneficjent nie powinien robić

 Na końcu warto powiedzieć praktycznie, ale bez tworzenia złudzenia, że istnieje jedna prosta instrukcja dla wszystkich.

Beneficjent nie powinien ignorować pism z Funduszu, sądu, prokuratury ani od wykonawcy. Nie powinien podpisywać dokumentów odbiorowych, jeżeli nie zgadza się z ich treścią albo jeżeli prace nie zostały wykonane prawidłowo. Nie powinien prowadzić istotnych ustaleń wyłącznie telefonicznie, bez potwierdzenia mailowego lub pisemnego. Nie powinien zakładać, że umorzenie postępowania karnego kończy temat. Nie powinien też uznawać roszczeń wykonawcy tylko dlatego, że wykonawca grozi pozwem.

Krótko mówiąc, trzeba zabezpieczyć trzy obszary: dowody, terminy i stanowisko procesowe.

Jeżeli przychodzi wezwanie z Funduszu — trzeba odpowiedzieć. Jeżeli wykonawca nie wykonuje umowy — trzeba go wezwać i dokumentować brak realizacji. Jeżeli zachodzi podejrzenie przestępstwa — trzeba rozważyć zawiadomienie do organów ścigania. Jeżeli przychodzi nakaz zapłaty — trzeba zareagować w terminie wskazanym w pouczeniu. Jeżeli prokuratura umarza sprawę — trzeba ocenić zasadność zażalenia.